3436/2022
Data da Disponibilização: Segunda-feira, 21 de Março de 2022
Tribunal Superior do Trabalho
impossibilidade do empregado de, por manifestação de vontade,
despojar-se da proteção que a ordem jurídica e o contrato lhe
asseguram.
No entanto, o que justifica a construção e a aplicação desse
princípio é o clássico desequilíbrio econômico entre os sujeitos da
relação de emprego. A necessidade de manter o emprego como
única fonte de rendimentos e de subsistência levaria o empregado,
não fosse o princípio, a despojar-se de toda vantagem ou proteção.
Como forma de possibilitar a manutenção do trabalho e, ao mesmo
tempo, assegurar verdadeiramente ao empregado direitos mínimos,
estes são considerados indisponíveis. Daí presumir-se viciada
qualquer manifestação de vontade dirigida à renúncia a direitos.
Essa situação, por outro lado, não se configura no bojo da matéria
debatida nos autos. Isso porque não está o trabalhador avulso em
situação de fragilidade perante o OGMO, que não pune ou deixa de
chamar o trabalhador que decide laborar apenas um turno. Não é
possível imaginar, nesse contexto, que, negando-se a laborar em
mais de um turno, receberia o trabalhador alguma retaliação ou teria
perdida sua fonte de subsistência.
E tal ocorre também porque, para o OGMO, não importa quem
sejam os trabalhadores habilitados. O labor em mais de um turno
não ocorre no seu interesse. Logo, ocorre no interesse do
trabalhador.
(...)
Mas, de qualquer forma, como dito anteriormente, a iniciativa de
laborar em mais de um turno por dia ou em turnos seguidos partia
do trabalhador. Não havia imposição do réu nesse sentido ou
aplicação de penalidade para aquele que decidisse laborar em
apenas um turno. E não é possível falar em vício de vontade ou
irrenunciabilidade de direito na espécie, já que não está o portuário
avulso em situação de fragilidade perante o órgão gestor de mão de
obra, diferentemente do que ocorre com o empregado perante o
empregador.
Assim, pelas mesmas razões já expostas em relação às horas
extras, entendo incabível a condenação do réu ao pagamento de
horas extras pela violação dos intervalos previstos nos artigos 66 e
67 da CLT (inclusive no que se refere ao contido na Súmula nº 118
do c. TST) se parte unicamente do trabalhador a iniciativa para
dobrar os turnos.
Nesse passo, é importante salientar que compete ao órgão gestor
de mão de obra zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança
no trabalho portuário avulso. Mas, a meu ver, essa obrigação não
afasta o interesse do trabalhador de diligenciar no cuidado da
própria saúde, especialmente em situação em que isso depende
apenas de sua iniciativa.
Rejeitam-se.
Insatisfeito com a r. decisão acima transcrita, recorre o Reclamante.
O Autor alega ser possível a condenação em horas extras em razão
das dobras, mesmo quando o labor era executado para operadores
portuários diferentes, argumentando que essa é a posição da
jurisprudência dominante no c. TST. Nesse sentido, postula receber
pelas horas decorrentes do labor extraordinário, independentemente
se o serviço foi prestado para operadores portuários diversos, em
turnos consecutivos.
Analisa-se.
O art. 7º, XXXIV, da CF estabelece "igualdade de direitos entre o
trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador
avulso".
Por sua vez, as Leis nº 8.212/1991 (art. 12, VI) e 8.213/1991 (art.
11, VI) consideram trabalhador avulso "quem presta, a diversas
empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana
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ou rural definidos no regulamento".
O Decreto nº 3.048/99, art. 9º, VI, define trabalhador avulso como
"aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza
urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício,
com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra,
nos termos da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do
sindicato da categoria (...)."
É certo que devem ser aplicadas as disposições ajustadas em
instrumento coletivo, por força do que dispõe o art. 22 da Lei
8.630/1993: "A gestão da mão-de-obra do trabalho portuário avulso
deve observar as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo
de trabalho".
Contudo, não é possível acolher as restrições ao pagamento de
horas extras e decorrentes de intervalos interjornadas contidas em
CCTs, sob pena de violação a normas de ordem pública, voltadas à
garantia da saúde do trabalhador. A ordem jurídica autoriza as
categorias profissional e econômica a estabelecerem normas
coletivas disciplinando direitos e obrigações, porém, desde que não
se verifique ofensa a garantias e direitos mínimos assegurados em
lei.
Portanto, declara-se não haverofensa aos arts. 7º, XXVI e 8º, I, III e
VI, da CF e 29 da Lei nº 8.630/93.
Registra-se que, conforme convencionado pelas partes em
instrumentos coletivos (e.g. CCT 2012/2014 - cláusula 8ª - fls.
156/157), o regime de trabalhodos TPAs é sui generis, sendo o dia
de labor distintodaquele do trabalhador comum, já que oinício do
períodoocorre às 7 horas de um dia,e oseuencerramento, às
6h59min do seguinte. Estee.Colegiado considera tal cláusula
normativaplenamente válida, porque espontânea e livremente
pactuada entre as partes,obedecendoos costumes daárea
portuária, bem como, porquenão se apresenta como nefasta ou
desfavorávelao trabalhador.
Portanto, no momento de aferir a jornada, deve se dar atenção à
norma coletiva, delimitando quando ocorrem as dobras de turno,
sempre dentro do mesmo dia(in casu, portuário), equando ocorre o
vilipêndioaos intervalos entrejornadas de11h, entre dois dias (labor
entre às 6h59min de um "dia portuário"eàs 07h do dia seguinte), o
que resultará em diferenças de horas extras apuradas, pois trata-se
de institutos jurídicos diferentes.
Traçadas tais premissas, os "Demonstrativos de Pagamento dos
TPAs" juntados aos autos (fls.130 e seguintes), mostram que em
algumas oportunidades houve acumulação de mais de um turno de
trabalho (de 6h cada) no mesmo dia (portuário)e para o mesmo
operador.
Como exemplo menciona-se o trabalho contínuo realizado no "dia
portuário", entre 03/05/2009e 04/05/2009, em que teria ocorrido
labor das 19h à 1h, no navio "SANTA CAROLINA",e das 1h às 7h,
no navio"JAIPUR", para o operador identificado como "TCPTERMINAL" (fl. 138). Menciona-se, também, o trabalho realizado no
"dia portuário" compreendido entre04/07/2009e
05/07/2009,ocorridonos navios"MSC CHELSEA" e "MONTE
ACONCAGUA",nosmesmos horáriose para omesmo operador(fl.
140).
Com efeito, o TPA não está obrigado a trabalhar em vários turnos
para o mesmo operador. Poderá trabalhar pela manhã para um
operador por um período de seis horas (no turno das 7h/13h),
ficando sem trabalhar à tarde, vindo a laborar novamente somente a
noite para outro operador (entreàs 19h e 1h do dia seguinte ou
entre à1h e às6h59min do dia seguinte). Quando o labor ocorre
nessas condições, não se pode considerar a existência de uma
mesma jornada de trabalho.
Quanto à cláusula de excepcionalidade, estadependeria de prova